在全球化的今天🎩👨🏽‍🦱，法律制度的发展可谓日趋完善，在这个发展过程中，法律移植起到了不可忽视的促进作用。但是在法律移植过程中🤞🏼🥻，不仅应注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，做到有选择地移植;移植过来的法律，还要面临一个“本土化”的过程;法律移植的历程向尊龙凯时娱乐表明:“尊龙凯时娱乐不会惊奇的却是正由于将外国模式作为社会的或文化的变革的工具加以使用而强烈地导致了我所要讨论的问题——法律移植——的出现。”[1]“法律向尊龙凯时娱乐展示了许多悖论。其中最不可思议的一个或许是:一方面，一个民族的法律可以被看作专属于它自己的，是该民族认同的一种符号，但是在另一方面♚👷🏼，从最早的有记录的历史时期起，法律移植——即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国✵，或自一族向另一族的迁移——却一直是屡见不鲜的🦹🏽。”[2]法律移植是世界各国的一种普遍现象，但未必都是成功的🙂‍↔️。移植法律必须注意植入与之相适应的法律精神、意识和观念👇。从而迅速缩小不发达国家与发达国家的差距，促进不发达国家的法制现代化，这对于我国的社会转型期的法制建设，尤其具有现实的借鉴意义🍆。

    一、法律价值移植问题的提出

    法律价值移植表达的基本内涵是:在鉴别、认同👱🏻、调适、整合外国法律文化及价值观基础上，合理地引进、借鉴、吸收🟤、采纳💡、摄取👩🏼‍🏭、同化外国的法律精神文化𓀛，从而构建本国现代化的时代法律精神🧤、法制观念和法律文化底蕴🐣，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用🌞🏑。美国法学家格林顿·戈登·奥萨魁指出:“必须记住法律是特定民族的历史👩、文化💲、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式🌏◀️，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化🧘🏼‍♀️。”[3]可见💯，在法律移植过程中，处理好法律移植本土化的问题则是法律移植成功的实质。而我国的历史现实更能说明这一点🏇🏼➡️。

    首先👩‍🦽‍➡️，从中国法制发展的历史来看，从1840年鸦片战争后，就开始学习西方的法律制度👨🏻‍🦰，但是我国引进和学习西方法律制度时，只是侧重于西方法制中技术方面的因素⛈，而忽视了对于西方法律观念的引进。技术只是手段和形式，法律的根本则是法律的价值观念，这才是尊龙凯时娱乐学习西方法律的目的。因此👨🏻‍🔧，尊龙凯时娱乐在引进西方法律制度时🤒，一定要注意西方法律制度的有机性🙍🏿‍♀️，法律价值观和制度本身是一个有机的整体，只引进法律技术性机制，而不引进法律价值观，则是舍本求末，即使引进的法律机制再好，没有与之相匹配的法律价值观念相适应，也不能够发挥其应有的作用。

    其次，从中国法制观念层面来看，儒家思想在我国的影响源远流长🪞，根深蒂固👩🏼‍🎓，历代封建统治者演绎的主要都是先圣的礼治主义🚣🏻，“礼”自古以来所确立的主要是宗法等级、三纲五常的社会关系。我国古代确立了三项本位:家本位、国本位👁、血缘本位，其本质是轻视个人🙆🏻‍♂️✢、限制个人、压抑个人🧑🏻‍🦲。[4]因此🤗🎠，一个不容否认的事实，在我国社会意识中缺乏“权利本位”、“权利神圣”👨🏼‍✈️、“个人本位”以及自由⛺️、平等的现代法律意识和法律价值观念，在中国古代文化中，不具备构建现代法律制度的思想资源。在中国法律传统文化先天缺乏宪政因素的情况下🤌🏿，“德主刑附”成为社会意识👯‍♀️，从而，在民众中形成“厌诉”的思想🎼，即使有争议也求于忍让和说和，这说明了人性的软弱。时至今日，在我国社会民众之中，仍存在“厌诉”的情节，这无不说明中国传统文化中的法律价值意识的淡薄，因此🏄🏽，法律价值移植势在必行。

  法律的价值移植不是全盘西化，而是合理的借鉴西方法律价值体系🫅🏻，结合中国本民族的特色，进行创新，建构一种兼容中西方文明的法律价值观。法律的价值移植是尊龙凯时娱乐为发展和促进本国法律文化而做的自主选择，在法律全球化和世界经济一体化的背景下，尊龙凯时娱乐出于自身发展需要直接采纳发达国家的法律似也无可厚非👁，我国改革开放以来的法制建设也证明了这一点🕶。

    二🏬、法律价值移植的必要性

    法律作为一种文明而言，正如汤因比所断定的那样，它只能在“挑战”——“应战”模式中生长。任何一种有活力的文明🧑🏽‍🦱，都必须不断地与异质文化沟通与融合，日本文化的形成与发展正是一个典型的例证。资本扩张导致世界经济的一体化🧏🏿‍♂️，一种文化不可能在完全封闭的环境中长期生存下去。要想维持其活力🔆，就必须保持一种开放的心态🧖🏿‍♀️，与其它文化在相互开放、相互冲击的过程中相互交融，逐渐达成必要的共识，以形成一种大致确定的预期，维持人们在交往中的起码的安全感。否则对话和交往将无法继续🤛，该种文化也会因为与其他文化无法达成共识，而面临没落的危险🐝。正是在这种文化互动的基础上🧑‍🔧，法律制度的一些基本价值和观念，比如公正⚾️、人道👐🏿、平等、法治、宪政等等才会在全世界范围内得到普遍认可🧑‍🔬，成为交往🐶、对话中的基本价值共识👨🏼‍🦲。这种共识日益成为法律制度的基础🤍，使各国、各个文化体系之间的法律制度的通约性得以增强。任何有悖于这种共识的法律制度都会被认为是违背了基本的交往价值观念，将因此而被剔除出世界普遍交往的轨道，丧失对话的资格🙎🏼‍♂️，同时也将失去发展的机遇，正所谓“道不同不相为谋”。之所以强调法律价值的共识性🤼‍♀️，并不是要否认法律价值所具有的特殊性🦸‍♀️👻。各国的具体法律价值制度现代化建构🫱🏼，当然不可能完全和西方相同🎻👨🏽‍🔧，但制度背后的基本理论和观念𓀔💄，如人类的公正、平等、人道、民主、和谐的秩序等应该是共识的😰，这也是西方和其他非西方国家对话和交往得以发生的基础。

    近代先进的法律文化思想诞生于西方🤷🏿‍♀️，国家间发展不平衡决定了法律价值移植的必要性。同一时期不同的国家往往经济发展是不平衡的，他们或处于不同的社会形态，或处于同一形态的不同发展阶段。相对落后的国家为了赶上先进国家🦟，加强法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其是反映市场经济运行机制、民主政治、社会人权共同规律和时代精神的法律观念和法律原则。历史证明，这是落后国家加速发展的必由之路🫨。在西方，19世纪的欧洲大陆是《法国民法典》的世界，各国以《法国民法典》为楷模竞相仿效，各国接受《法国民法典》的价值理念👀，各国受它影响，模仿它的民法典纷纷出现，形成强大的大陆法系。在东方，早在中世纪，日本曾将西方的法律价值观和本国的文化相融合，全面地成功地引进西方法律制度，建立了贯穿于日本近代社会的“法令制度”，从而使日本的法律和社会向前迈进了几个世纪。

    三🍀、法律价值移植的现实性

    法律自身的发展，决定了法律价值移植的现实性。任何有利于社会发展的先进思想都是人类共同的财富🧓🏻。虽然世界法制的现代化运动是由西方带动的🫷🏽，但是它仍然是人类共同的精神文化。世界各国的法律现代化都必定包含市场经济🤦🏻‍♂️、民法🏂🏽、民法价值观念(自由🌉、平等🚯、权利神圣)三大要素，其中，市场经济是法制现代化的根本动力👩🏻‍🦯‍➡️，是世界各国进入现代化社会的必由之路，现代民法是法制现代化的基础🐦‍⬛，民法的价值观念在客观上指导着立法和司法，直接成为具体法律条文和公司法判决的依据，三者紧密结合，构成了法制现代化的核心内容📠。西方的“法治文明”根源于商品经济的社会基础🛝，其法权体系的基本价值取向是法治主义，这一文明成果比非西方社会的传统法律文明，具有历史进步性👩🏼‍⚖️💧。正是“法治文明”在广大非西方社会的传播，导致了非西方社会传统法律文化赖以存在的自然经济基础瓦解🛢，从而将这些国家和地区纳入了“世界历史”的行列。这些国家和地区的法制建设，因而融入了世界法制现代化的历史进程☝🏽。尽管目前，世界各国法制现代化进程的表现形式和实现程度不同🫏，但是这一进程的价值取向🐾，却是相对一致的，即从“人治”走向“法治”。

    从西方法治文明历史现实来看，西方法治文明本身就是借鉴⚓️、积累和发展的产物🥷🏿🌉。如市场经济就是从古代希腊、罗马的商品经济发展起来的🤽🏽‍♀️，现代民法则起源于古罗马私法。任何法律制度都不可能是在世界法律文明发展之外产生🙌🏼😅，人类法律思想中😓👩🏻‍🎨，公正、自由🛶、平等、法治等法律价值意识，已成为人类共同发展的共识，因此👨🏿‍🍳，尊龙凯时娱乐应该积极与其他法律文化进行交流，共享法律的资源，一味强调本土法律文化体系的特殊性，任何国家和民族都无法拒绝法律的借鉴和吸收这些文明成果🕗。

    在全球化经济背景下，经济的跨国发展🛥，将导致世界各国法律价值观念的求同存异🤾🏿‍♂️。这主要表现在两方面:

    1.市场经济是法治经济🚴🏼‍♀️，要求世界各国必须以法律为基础🤚🏽，为市场化体制的跨国发展保驾护航，使世界各国在全球化背景下，遵循市场规律🔻，树立“法律至上”的法治观念🧔🏽。在当今世界🧔🏿‍♀️，市场机制是统合世界经济的最主要机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律⏩、供求规律、竞争规律等都是相同的，资源配置的效率原则也是相同的。市场经济本质上是外向型和开放型经济。它以其客观的发展规律冲破一切地域和国度的限制，使国内市场和国际市场对接🚣🏿‍♀️，把国内市场变成国际市场的一部分👩‍🍳，从而达到生产、贸易、投资、技术国际化、一体化。这就使得一国在制定法律时，必须与国际上通行的做法相衔接，实现法律的国际化。同时，市场经济既是社会分工和生产专业化基础上的合作经济🎉，也是自由而公平的竞争经济。合作和竞争都需要法律的引导和规范👨🏻‍🎓，而这种法律的引导和规范必须是统一的🔳，而法律统一的前提🔉，也是法律树立遵循市场规律和法治观念🤵🏿‍♂️。

    2.各国经济往来的日益密切，需要法律规范的一体化，而法律规范一体化的基础，则是法律价值观的认同🧑🏽‍🎤💟。当今世界👩‍🏭，任何国家都不可能在封闭的状态下谋求经济的快速发展，在市场经济的大背景下，越来越多的国家正逐步迈入这个全球大市场中，国际贸易的日益频繁，跨国公司的广泛建立都是这一趋势的重要体现。越来越多来自不同文化传统、实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的“游戏”中来🙆🏼🔣，这就必然要求在“游戏规则”上确立认同性的法律，而这种认同性的法律实施，必需以法律价值意识整合为现实保障，否则将无法实现世界经济的共同繁荣🐻‍❄️。

[参考文献]

  [1]柯阳友.再论法律移植[J].河北大学学报，1998 (第3期).

  [2][英]阿兰·沃森著，贺卫方译.法律移植论[J].比较法研究.1989 (1).

  [3][美]格林顿·戈登·奥萨魁.比较法的传统(中译本)[M].北京:中国政法大学出版社1993年版，第67页.

  [4][日]武树臣.移植和枯萎——个人本位法律观在中国的命运，李循，法律尊龙凯时AG🦕，北京:中国政法大学出版社，1999版，第244——247页.

  [5][英]汤因比♻️，刘北成等译.历史研究[M].上海:上海人民出版社2000.

《齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)》2005年5月